雅安市人民医院荣获第20届“四川青年五四奖章”

来源：冠冕堂皇网编辑：梁翘柏时间：2025-04-05 08:16:59

[21]从外形上看，公表是以提供信息的方式，向国民或地方居民公布一定事项，但由于所公布的事实可能有损被公布当事人的名誉和信用，因而具有制裁的作用。

在我国，《网络安全法》《电子商务法》《民法典》相继实施，《数据安全法》《个人信息保护法》即将出台，个人信息保护法律体系已初具规模。第三，在宪法上个人信息受保护权的视野下，通过展开其内容、功能与限制，建构我国个人信息保护法律体系。

但这无法解释为什么《民法典》第993条在设定合理使用人格利益制度时，除了姓名、名称、肖像，还明文列举了个人信息。一方面，针对公权和私人处理者，信息主体享有的工具性权利是不同的。[71]参见童之伟：《法无授权不可为的宪法学展开》，载《中外法学》2018年第3期，第570页。二是准平等关系下的私人处理者，例如提供产品或服务的私人处理者（典型的如平台），其对作为消费者的信息主体具有数据权力，但不具有其他支配地位。国家机关与非国家机关，均负有不得侵害自然人民事权益的义务。

《个人信息保护法草案（二审稿）》第七章规定了个人信息处理活动违法侵权的法律责任，但其中大部分内容只适用于私主体，例如第65、70条规定的行政处罚，以及第68条规定的侵权损害赔偿责任，因为该条遵循的过错推定原则与《国家赔偿法》上的违法责任原则大相径庭。尽管有学者提出个人信息处理规制的行为主义进路，试图绕开个人信息赋权的难题，[1]但这是绕不开的，因为对信息处理者特定行为是否规制、如何规制，归根结底取决于信息主体对个人信息是否享有、享有何种值得法律保护的利益。在法律适用上，行政复议机关重点是审查被申请人首次适用法律是否正确，可以用自己的法律意见代替它认为被申请人不正确适用法律的观点。

因此，对于将合意这样的替代性纠纷解决机制引入行政争议化解的过程之中，我们需要认真思考它的可适用性范围。[10]《宪法》第33条第3款规定：国家尊重和保障人权。但毋庸置疑的是，有关行政复议功能定位以及与之相关的观念认知等问题仍然语焉不详，更遑论有切实可行的修法方案。其实际结果是，在2007年之前，行政复议制度其实可能已经到了外部不能保权，内部不能纠错的窘境，成为法治政府建设中的鸡肋。

[3]行政复议作为行政诉讼的一项配套法制在中国已经有30多年的历史，这个事实判断应该可以得到行政法学界的共识。当法院的司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，现在要用它来改造行政复议制度并不可行。

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毕竟行政复议程序呈三角形模式，如果不淡化它的执行性，那么行政复议权利救济功能就可能难以正常发挥。[24]那么，哪些司法性机制可以被融入行政复议制度呢？本文认为，行政复议是行政程序和行政诉讼程序之间的一个连结点，也是行政过程向司法过程过渡的一个程序，在相当程度上，它是行政程序效率性和行政诉讼程序公正性基于权利救济需要而做出的权衡产物。[3]蔡志方：《行政救济与行政法学》（3），三民书局1993年版，第119页。尽管行政复议决定是行政决定，但行政复议机关原则上不能依职权调查取证，用于支持一方的请求，而应当是基于双方提交的证据作出事实认定。

[33]若仅要求被申请人在一定期限内履行，而没有实体性内容指引，程序空转将难以避免。所谓职位保障，即从事行政复议公务员非本人愿意，且无法定事由，不得被调离本职岗位。（二）司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障如前所述，行政复议制度框架是依申请—权利救济。在社会现实的压力下企图走违背行政复议自身规律这一旁门左道的‘捷径容易出现欲速则不达的后果，是不可取的做法。

因此，只有将化解行政争议定位为行政复议实现权利救济的主要手段，才能充分发挥行政复议的权利救济功能。我们必须承认：任何一种现代性事业都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下来。

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东亚国家日、韩和中国台湾地区行政复议制度早期也仿照大陆法系国家，后来受英美国家法律影响，行政复议也从内部监督转向权利救济。但是，《行政复议法》具体制度和规则的设计并非如此。

相对而言，在双面关系中，行政争议比较容易解决，行政机关有时在行政裁量范围内合情合理让一步，行政争议即可获得解决。然而，行政复议人员专业性并不止于此，笔者认为还需要从两个方面作进一步的制度性保障：（1）职位保障。今天，学界围绕如何修改《行政复议法》展开的讨论，不仅促进了行政复议法基础理论的发展，而且也大致指出了《行政复议法》修改的基本方向。对于治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。接下来的问题是，以执行性为底色的行政复议制度如何融入司法性机制，以消除行政复议内部与层级制、外部与行政诉讼之间的紧张关系才是问题的关键。内部监督关系（行政系统内自我纠错的监督机制[40]）与外部保权关系需要不同的法律制度加以调整，但是，现在把它们硬塞在同一部法律之中，使得行政复议制度的一些设计看起来十分别扭，如附带审查的转送程序等。

[26]从这些数据中可以看出，相对中立的行政复议局有助于降低申请人对行政复议机关偏向于被申请人的疑虑，提高其通过行政复议实现权利救济的信心。[11]参见许安标：《行政复议法实施二十周年回顾与展望》，载《中国法律评论》2019年第5期，第25页。

对此，可参照行政诉讼履行法定职责判决的适用要件，规定行政复议实体性履行法定职责决定。[16]梁治平：《论法治与德治》，九州出版社2020年版，第125页。

其实，如同本文一直主张的那样，解决行政争议与保权监督之间，应当是一种手段与目的的关系，即通过解决行政争议的手段，达到保权监督的立法目的。其性质为行政之‘自我省查，不仅得审查行政处分之合法性，并且得审查行政处分之妥当性。

[31]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第101页。[2]可见，这样的定性在大陆法系国家或者地区是有共识的。[34]（3）行政复议变更决定。程序正当性旨在确保行政系统内的行政复议机关通过行政复议程序，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为权利救济的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。

依照日常生活的经验，并非只有中立性组织才能提供权利救济，但是，如果双方协商不成或者禁止私力救济，那么，中立性组织便是权利救济最好的制度性保障。2007年《行政复议实施条例》以解决行政争议替换了《行政复议法》立法目的，可以看作是行政复议立法目的的一种重大调适。

认可行政复议的司法性，才能够回答人们为什么可以期待行政复议能够满足他们所要求的客观超脱、公平公正的品质，从而与传统的行政权有所区隔。[14]因此，从逻辑的角度看，保护公民、法人和其他组织的合法权益是行政复议的最根本的目的……如果不是主要为了保护相对方的合法权益，而只是为了监督而监督，‘防止与纠正‘保障行政机关依法行使职权也就失去了方向。

但是，2007年国务院制定的《行政复议法实施办法》也并没有对此作出应有的回应，原因同样不得而知。[7]可见，这种观念并非限于立法层面，在行政法学界也并不少见。

（2）行政复议履行法定职责决定。让一个具有独立法律地位的机构来裁决行政争议，行政机关无论如何是放心不下的。所以，作为一个利益共同体，行政机关本能上不愿意将行政争议交给一个自己不能控制的机构去裁决。第一，就执行性而言，如同《行政复议法》立法草案说明所言：按照草案规定，除法律另有规定外，行政复议实行一级复议制，不搞两级复议。

当然，行政复议程序的三角形模式并不意味着它要诉讼化，只不过是它需要保持一种最低限度的程序正义，为行政复议程序发挥其执行性保留足够的空间。[21]耿宝建：《行政复议法修改的几个基本问题》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》2018年第5期，第2页。

最高人民法院的判例也认为它是一种特别的行政决定。在大陆法系国家或者地区的行政法中，诉愿系在行政体系内，由上级机关或原处分机关所为之正式之行政法律救济。

对此，本文拟从行政复议性质切入，证成行政复议权利救济功能，分析作为实现权利救济功能手段的行政争议化解类型与限度，在此基础上，对行政复议立法目的修改和行政争议化解手段的制度保障提出若干方案，以期有益于行政复议法修改。但是，如果作为权利救济制度的行政复议不能满足上述三个要求，那么它就不可能发挥权利救济制度的功能，也就难以吸引公民、法人或者其他组织以申请的方式开启行政复议程序。

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